中国社会科学院：全球治理学科动态2021年第1期：国际直接投资的全球治理（17页）.pdf

1、润汇出、征收补偿等。当企业认为自身权益受到东道国政府侵害时，可以依据投资协定中的相关内容寻求第三方仲裁，如诉诸国际投资争端解决中心（ICSID）。尽管仲裁机构没有强制执行裁决的权力，但各国政府通常遵守裁决。并且，仲裁的威胁还可以对政府产生威慑作用由于潜在仲裁案件的结果具有不确定性以及成为仲裁目标所带来的法律和经济成本，东道国政府往往避免执行可能触发仲裁的政策措施。 然而，双边投资协定的保护范围局限于签署协定的两国企业及其投资于对方国家的海外资产，当企业向未与母国签署投资协定的第三方国家投资时，其海外资产无法得到投资协定的保护。寄希望于母国与所有企业存在海外利益的国家谈判或更新双边投资

2、协定并不现实，因为成本高昂且短期内很难实现，因此，在实践中，企业有时会采取“国籍筹划”的策略寻求更高水平的投资协定保护。“国籍筹划”是指，企业先在第三国设立子公司，然后通过该子公司向最终目的地投资，或者将位于东道国的现有资产转让给位于第三国的关联企业，从而取得第三国投资者的身份，获得第三国与东道国签订的投资协定的保护。 在“国籍筹划”的过程中，出现了资产直接所有者（immediate owner）和最终所有者（ultimate owner）的分离。位于第三国的子公司是企业在东道国投资资产的直接所有者，母公司则作为最终所有者间接持有这项海外资产。事实上，目前世界 500 强企业平均 3

3、0%的海外资产是通过在第三国设立子公司的方式间接持有的，其中四分之一企业的绝大多数海外资产均为间接持有，使得许多大型跨国企业在世界各国拥有众多子公司和分支机构。并且，诉诸 ICSID 的仲裁案件中大约 20%由位于第三国的子公司提出。近年来，这一比重进一步上升至 30%。 这为我们理解当今跨国公司在世界各国广泛设立子公司和分支机构的现象提供了一个新的合理解释，这是跨国公司应对投资规则分散化和碎片化的理性考虑。各国对外国投资者资产的保护规则往往以国家边界为限，位于不同国家的公司往往享有不同的权利。因此，在多个国家设立子公司和分支机构使跨国企业在面临与单个国家的争端时可以从广泛而多样的保

4、护规则中挑选对自己最有利的诉诸仲裁。这与滥用税收协定（treaty shopping）或择地诉讼（forum shopping）是不同的概念。 企业选择某国作为设立子公司和分支机构的第三国主要从两个因素出发：其一，此第三国必须与母国在投资协定签署国的构成上显著不同，从而帮助企业拓展投资保护规则的选择范围；其二，第三国的投资保护规则必须是强有力的，使得企业设立子公司和分支机构的决策能够显著降低投资风险而非增加风险。 “国籍筹划”策略的分配效应在企业层面和国家层面都有鲜明体现。对企业而言，已在许多国家设有子公司和分支机构的跨国企业往往实力雄厚，更容易通过“国籍筹划”降低投资风险，这使它们在全球经济活动中将更具竞争力和相对优势。因此，与难以采取“国籍筹划”策略或这样做成本很高的中小跨国企业相比，大型跨国企业缺少支持建立多边投资治理规则的动力，也对母国谈判新的双边投资协定并不热衷，而这却是中小跨国企业急切需要的。对国家而言，企业的 “国籍筹划”策略使母国通过签署新协定吸引投资的有效性大大降低，而那些在投资协定签署国的构成上具有多元特征的国家则成为了跨国企业青睐的投资“中转国”（transit country），这并非源于它们为本国市场的海外投资提供了保护，而是因为它们能为投资于第三国的海外资产提供保护。